专利申请文件提前公开的弊与利

专利申请文件提前公开的弊与利

根据我国专利法第三十四条的规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。那么申请人是否需要提交专利提前公开的声明，提交这个声明会给专利申请人带来什么利弊呢？

首先，在某些情况下，提交专利提前公开的声明，在申请日起满18个月前即行公开，对申请人是有利的。

（一）根据专利法第四十二条的规定，发明专利权的期限为二十年，自申请日起计算。但根据专利法第十一条的规定，专利权人只有在发明专利权被授予后才被赋予主张禁止他人实施其专利的权利。在此情况下，不管是为了有效延长可行使专利权的时间，还是为了与产品的生命周期相匹配（比如电子产品等生命周期较短的产品），专利申请人都有必要争取尽早获得专利权。要想使专利申请获得授权的时间尽可能的提前，请求对申请文件提前公开是十分必要的。因为发明专利申请要获得授权，必须经过实质审查阶段，而实质审查又必须在专利申请文件被公开之后才能进行。因此，从理论上讲，提前公开可能会在一定程度上将其申请文件进行实质审查程序的时间提前。

（二）根据专利法第十三条的规定，发明专利申请公布后，专利申请人即可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，也就是获得所谓“临时保护”。很多发明专利申请所涉及的产品和/或方法在申请日以后即由申请人通过产品上市或发表论文等方式进行了公开，在此情况下，将专利申请文件提前公开以获取“临时保护”就显得尤为重要，尤其是对于那些很容易通过反向工程获知其发明内容的产品。虽然由于专利法没有对“临时保护“涉及的费用进行明确的规定，导致所谓的“临时保护“实际操作起来并非那么容易。但是，在申请专利的技术已经出于事实的公开状态的情况下，提前公开至少可以对社会公众，尤其是相关行业的竞争对手以警示作用。

（三）根据专利法第二十二条的规定，抵触申请只能用于评价专利申请的新颖性，但不能用于评价专利申请的创造性。在此情况下，将专利申请提前公开可能会对竞争对手的在后专利申请的创造性产生有效的负面影响。

    本行业的竞争对手的发明专利申请的发明点经常是相同或者相近的。一项专利申请的申请人通过请求提前公开其专利申请的内容，可以使其专利申请所记载的发明信息尽早地进入公知领域，以属于可以评价在后申请是否具备创造性的现有技术，从而降低竞争对手就该专利申请相关技术获得专利权的几率。

其次，在某些情况下，发明专利申请的提前公开可能会损害申请人的利益。

（一）　根据专利法第三十二条的规定，申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。根据专利申请文件是否被公开，申请人撤回其专利申请分为两种情况，一种是在申请被公开前撤回，一种是在申请被公开后撤回。这两种情况会对专利申请人的利益产生截然不同的影响。

如果专利申请文件尚未公开，在该技术具备新颖性和创造性的情况下，申请人撤回专利申请后，申请人可以选择将其作为技术秘密保留，或者就该技术本身再次或就该技术进行进一步改进后重新提出专利申请。但如果专利申请文件已经公开，则意味着该技术已经进入了公知技术领域，申请被撤回后，申请人就丧失了就该技术内容获得专利保护的机会。因此，专利申请文件越晚公开，留给申请人决定是否将其公开，以使其进入公知领域的时间就越长。

（二）根据专利法第二十二条的规定，抵触申请只能用于评价专利申请的新颖性，但不能用于评价专利申请的创造性。申请人利用专利申请的提前公开对竞争对手的在后专利申请的创造性产生负面影响的同时，也可能对自己的在后专利申请产生负面影响。这对于连续性的科研过程中产生的系列专利申请的影响尤其明显。

在自己在先专利申请具备新颖性和创造性的情况下，在其未公开之前，提出从属专利申请，必然具备新颖性和创造性。但是如果从属专利申请是在自己的在先申请公开之后提出的，则在先申请所公开的发明内容就不能用来支持在后的从属专利申请的新颖性和创造性了。

此处应当注意区别自己的在先专利申请与“抵触申请”的关系。抵触申请只是指由“他人”在先申请且在后公布的专利申请，不包括还没有公开的自己的在先申请。专利申请人切忌拿自己的在先申请来吓唬自己，说自己的在后申请没有新颖性或创造性，但要注意其公开期限。

 初步了解专利相关基础知识可以参见http://zhuanlilaw.blog.sohu.com/91230274.html地址的帖子。（三）根据专利法第十九条和第二十一条的规定，在专利申请公布或者公告前，代理人和国务院专利行政部门的工作人员及有关人员负有保密责任。也就是说，发明专利申请被公布前，专利申请人的竞争对手是无法获知该专利申请的内容的。企业在进行技术开发之前，往往需要通过专利检索获得相关技术的最新动态和最新的研究成果。然后，根据专利检索获得的相关信息制定相应的技术开发策略及其他相关策略。因此，专利申请文件公开越晚，竞争对手获知该技术信息的时间就越晚，获知其进行的研发为重复研发的时间就越晚，在此基础上进行进一步研发的时间也就越晚。也就是说，专利申请公开的时间越晚，就越有可能扰乱竞争对手的战略部署，并可能大大增加竞争对手的资金成本和时间成本。

综上所述，笔者认为，专利申请人在决定是否提交提前公布声明的时候，应综合考虑以上各方面的利弊关系，从产品上市的时间与专利申请文件的公开时间的关系、产品上市后是否容易通过反向工程获知该专利申请文件记载的技术、竞争对手在相关技术的研发状态等因素综合考虑。

(发表于中华全国专利代理人协会主办的《中国专利代理》2008年第2期，转载请注明出处)