企业发明人专利能力建设指引专利挖掘、撰写篇

本文主要是介绍企业发明人专利能力建设指引专利挖掘、撰写篇，希望对大家解决编程问题提供一定的参考价值，需要的开发者们随着小编来一起学习吧！

声明：

就西电捷通通信标准专利运营这一典型案例，笔者已经开辟专栏集中系统性发布有关文章和资料，以尽可能系统性地将其全貌呈现出来。其中包括专利运营、管理、实务相关的文章，与苹果、索尼等诉讼相关的文章，苹果等公司专利、诉讼策略等相关的文章。乞请关注和指正。

专栏名称：科技之火资本之油

企业发明人专利能力建设指引

专利挖掘、撰写篇

第一章发明人专利能力定位和基本要求

第二章专利挖掘基础阶段的典型问题

第三章创造性：三个有没有

第四章高价值技术方案

第五章专利挖掘思路

第六章发明人对撰写的审核

第一章发明人专利能力定位和基本要求

企业技术发明人（以下均简称为发明人）是技术和专利的源头，从根源上决定企业专利申请、布局的质量，决定了企业重金投入的技术保护能否够奏效，能否为企业发展和赢利提供有力支撑。本文围绕企业专利挖掘布局工作，指出了发明人应当具备和建设的具体专利能力。应当注意：

l 发明人具备特定的专利知识和能力对企业专利申请的质量有根本性的影响，发明人在此方面的独特作用无法由企业知识产权部门的专利专员或外部专利代理人以合理成本替代或补足。

l 发明人应具备的专利知识和能力应与他的角色相匹配，且相对于其他角色，如专职IPR、专利代理人等，要求的角度和专业性有所不同，这样才能保证良好的经济性和可操作性。

企业应当比专业机构更懂专利，好专利真正的策划者是前者。专利，企业承担顶层设计，代理人承担底层执行。好专利产出的关键在企业。

发明人应当是优质高价值专利布局的策划者，并且在相应专利布局的实现过程中承担技术监督的重大责任，在高质量专利布局的落地实现的过程中也起着不可替代的关键作用。

作为商战的武器，针对专利挖掘布局，企业的主管老总（或知识产权总监）、发明人、代理人的关系，好比战役中毛泽东、刘伯承、战士的关系，相应要具备战略眼光、战术指挥能力、单兵作战能力。

毛泽东对刘伯承说：大别山对战略全局很关键，你到那里扎下根。战略全局指商业市场格局，大别山指核心技术领域。

刘伯承带着部队到了大别山：你带一个团驻张庄，你带一个营守王家沟，你带一个加强营和重机枪连守陈家岭……战士是代理人，去那些战术要点扼守，就是完成发明人的专利布局。

刘伯承和发明人还有一项重要职能，就是监督部队和代理人完成好战术布局的落地实施。这项工作做不好，仗就不可能打好。

很多企业在让士兵完成刘伯承的工作。士兵擅长守好一个路口或战术要点，这是代理人专利个案的实务能力。一个老兵，能在战场上发现一些关键路口、战术要点。但是刘伯承应当比士兵更了解战场和敌我局势，也就是更清楚这个核心技术领域，以及各家友商对相关技术掌握的情况。所以刘伯承应当能发现士兵找错的和找不到的关键路口、战术要点。但是，如果刘伯承只知地形、局势而不懂做战，那么，刘伯承就依然不会找出关键路口、战术要点，就只好让士兵自己发挥。

刘伯承只知地形而不懂做战，便是发明人只知技术不懂专利。刘伯承须懂作战，但不需要具备与士兵一样的作战能力。发明人须懂专利，但不需要与代理人有一样的专利个案实务能力。应当如何经济、恰当地建设发明人专利能力便是本文要解决的问题。

对于企业，让发明人懂专利比让代理人懂技术在经济性和可操作性上更好。其中关键还在于：发明人是企业的人，要在第一线为专利质量负责把关。这里所说的质量除了狭义的专利撰写质量，至少包含了以下方面：

l 是否将应保密的技术写入了专利；

l 专利技术的重要性，是否具有较好的产业前景、商业价值（专利布局）；

l 专利技术的新颖性、创造性。

以上三个项目关乎专利质量乃至申请人的根本利益，但在专利委托撰写中，均不在代理人的职责范围之内。主动性非常好的代理人可能就有关内容提供友情帮助，但并不为以上三项内容负责。以上三项内容应由发明人在企业适当力量的支持下负责把关。

专利撰写质量应由企业专利专员负责把关，但具备适当专利能力的发明人对其中与技术相关的内容更有认识优势，仍能发挥不可替代的积极作用。

在专利挖掘和撰写工作的操作层面上，发明人对专利认识不到位所产生的问题非常实际：有优质技术方案，但是因为不清楚专利的套路和规则，挖掘时摸不到门道，效率低；创造性不过关，专利审查中继续暴露问题；授权率低；授权专利保护范围不好；关键技术不必要地泄露。最坏的结果是投入大量成本反而受害。

综上，企业发明人在专利能力建设上应有不同于其他专利人员的精准定位，以在合理商业成本和效率之下确保完成高质量的专利挖掘、撰写工作。

对发明人的能力要求：

l 首先能够独立完成专利挖掘并产出专利交底书。较为理想的情况下：

n 发明人对专利的商业价值有所认识，利于产出价值较好的专利；

n 具备一定专利布局的意识，所产出的多件交底书在布局方面有一定呼应配合。

l 配合代理人完成专利撰写，并从发明人的角度进行撰写质量控制。较为理想的情况下：

n 发明人应先配合IPR、代理人完成技术方案创造性定性评估，通常应当进行基本的现有技术检索；

n 对技术公开与保密的划分有所把握；

n 对合理的保护范围有基本认识和把握。

对发明人专利能力的最基本要求：发明人应读过相关领域的专利文件，大概了解说明书和权利要求书的作用，进一步了解权利要求是如何限定专利保护范围的，以及新颖性的概念。

本文对发明人专利能力建设的讨论以发明人已经满足以上最基本要求为起点。

第二章专利挖掘基础阶段的典型问题

2.1节技术提案不具体

发明人应了解的概念：

l 最宽泛解释原则；

l 上位与下位概念。

发明人应承担的工作：

l 撰写前给出详尽具体的技术方案。

发明人对新技术方案的说明经常不够具体，给出的描述过于简洁，概念外延过大。这种情况下，应使发明人了解专利与技术特征的解释相关的两个概念：最宽泛解释原则，上位与下位概念。发明人了解这两个概念后，将有利于与专利人员达成高效率的沟通。

例子

最宽泛解释

发明人投诉：“你怎么能把你的手机说成融合通信平台呢？这和我讲的完全是两回事……”

答复：“如果只是给出“融合通信平台”这六个字，任何能够以两种以上方式完成通信的设备都可以被认为是融合通信平台（忽略行业专有定义），这还是4G智能手机呢，就算是老的Nokia手机，也可以叫成至少融合了电话、短信两种通信方式的小平台吧？”

下位概念与上位概念

上例中，Nokia手机、4G智能手机就是“融合通信平台”在“最宽泛解释原则”之下的下位概念，或者称为例子、实施例。上下位关系成立的情况下，Nokia手机或4G智能手机不是新的，“融合通信平台”也就不是新的。即，对于新颖性，下位破上位。

2.2节担心保护范围过小

发明人应具备的能力：

l 保护范围的大小是否合适的基本辨识能力。

发明人应承担的工作：

l 撰写前给出详尽具体的技术方案；

l 撰写过程中就恰当的保护范围与承担撰写的专利代理人做好沟通；

l 撰写完成后对保护范围是否恰当进行质量把关。

具备一定专利认识的发明人经常因担心撰写完成后专利保护范围过小，因而在技术交底时不提供具体的技术特征。

当代理人积极负责，发明人给出的技术方案很具体，代理人会恰当地扩充保护范围，或进行“上位”，并在保护范围上层层设防。发明人不应当对合理的保护范围过于担心。

对于专利保护范围的大小是否恰当，发明人可在与代理人的撰写沟通中加以提示，主要应当依靠在完稿审核阶段做好监督审核。在提供技术交底素材阶段，发明人应当给出详尽具体的技术方案，以利于代理人工作效率和专利产出质量。

2.3节担心技术秘密泄露

发明人应掌握的原则：

l 专利披露与技术秘密合理切割的基本原则

n 对于可以由专利保护的技术方案：产品上市后，通过研究产品、反向工程可以获知的，须用专利加以保护和公开；产品上市后，通过研究产品、反向工程无法获知，且友商也难以掌握的，宜作为商业秘密加以保留；产品上市后，尽管通过研究产品、反向工程无法获知，而友商较有可能很快掌握的，结合具体情况灵活处理。

发明人应承担的工作：

l 撰写前给出详尽具体的技术方案；

l 撰写过程中就专利披露与技术秘密如何做出恰当切割与承担撰写的专利代理人做好沟通；

l 撰写完成后对专利披露与技术秘密的切割是否恰当进行质量把关。

发明人应掌握技术秘密与专利公开分界的能力，并主要依靠撰写完成后的确认把关来控制质量。在技术交底和撰写沟通阶段，发明人应向代理人清楚传达保密和公开的范围要求。如果发明人认为难以把握该问题，必要时，应与代理人做充分讨论，与企业内部IPR和有关专业人员、主管进行讨论，务必达成明确处理方案。

有关技术披露与保密如何平衡的问题，关键点仍在于：代理人积极负责，而发明人能够做好事后把关。发明人过于担心保密的问题而不能在提供技术交底素材阶段给出详尽的技术方案，会大大影响代理人工作效率和专利产出质量。

在此问题上发明人责任重大。尽管代理人可能更了解专利披露与技术秘密合理切割的方法和原则，但对技术的掌握和理解有限，需要发明人的深度配合才好在正确的方法和原则的指导之下做出较好的平衡和切割，使得专利申请公开充分，而技术秘密又没有泄露。

第三章创造性：三个有没有

3.1节缺少创造性的典型情况

技术提案的基本构想在现有技术中已经有人提出过，而交底书技术提案中的其他支撑细节、实现方案，要么较为常规泛泛，比较概念性、功能性而不够具体，要么属本领域发明人在掌握了基本构想后，使用常规手段而不需要创造性即可做出和加以完善的。则提案缺少创造性。

如果发明人的认识只停留在新颖性上，则难以与专利代理人形成顺畅和高质量的配合，进而难以保证申请文件和专利申请审查工作的质量。

发明人对新颖性有认识而对创造性缺少认识时，常会在交底方案中堆积了大量技术细节，并认定交底书中的技术提案与已知的每篇对比文件都不一同，然后要求代理人进行撰写。从这个阶段开始，须依靠创造性来解决交底书的问题。

发明人须走出的误区

l 发明人应当明白并不是提案和对比文件的所有区别都有价值：

n 并不是提案与对比文件的所有不同点都能成为创新点。通常，只有当技术提案用到的手段在对比文件中没有用到，这才可能有创造性帮助，反过来不行。

n 考查提案创造性时，对比文件不是死的，其中的技术方案可以拆分，可以将来自不同对比文件及现有技术中的常规技术手段按需要进行常规组合，将组合后的方案来和本提案进行比对。

3.2节发明人眼中的创造性：三个有没有

发明人需要对专利的创造性有所把握，但由于其角色和职责不同，不必须按照代理人、审查员的专业方式按照《专利审查指南》学习创造性，发明人提高自我要求的情形除外。发明人掌握以下创造性自检简易工具“三个有没有”即可满足承担专利相关工作的要求，包括完成专利挖掘、撰写交底书、撰写支持等。

应注意：基于“三个有没有”作为简易认识工具所形成的对创造性的认识与专利法及《专利审查指南》所定义的严格的创造性概念存在出入，仅用于非专业人员和非专业场合，并且需要专业人员，例如专利代理人，配合完成最终专业工作。例如，专利交底书属于专利专业角度的非专业文件，而在专利交底书基础上完成的专利申请文件属于专业工作成果。“三个有没有”作为简易认识工具，其价值在于减少发明人不必要的工作和学习负担。

“三个有没有”的指导思想是：审视以现有技术为素材组合得到技术提案的过程中有没有实质性组合困难。如果有，则提案可具有创造性。

发明人应掌握的原理：

l “三个有没有”：发明人应当首先理解专利人考查创造性的思维方式，即技术提案是用已有的元素组合（技术特征组合）起来而形成的，在用元素组合形成技术提案的过程中，要寻找：

n 技术上有没有不能做这种元素组合的反向教导或启示？指通常大家认为不应当这样做，而发明人的提案反其道而行之却取得了好的效果。

n 有没有常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果？即“1+1>2”的效果。

n 元素组合过程中有没有困难，使得尽管其他现有技术中有相同的元素，但不能简单地直接拿过来用的？

l “三个有没有”的创造性判别方法：三个当中只要切实找到一个，代理人基本就有可能在此基础上为技术方案的创造性构建一个比较过硬的支撑点，围绕有效支撑点搭建起技术方案即可使技术方案具备创造性。否则，即使提案中存在大量常规技术细节也不会对技术方案的创造性有贡献。

l “三个有没有”的思想原理：

n 专利人检查创造性的方法是将技术方案拆解，直到：由完整技术方案拆解出的各元素（组合）分均已经在现有技术中存在，各自均不具备新颖性。其根本指导思想是：新的发明创造都是在现有技术基础上用已有元素组合起来的。所以只要拆解到位，不会有例外。

n 在上一步基础上，只要证明：不需要克服实质性的困难，只做些显而易见的工作，就能把那些现有技术已经有的各元素组合起来，得到提案中的技术方案，那么，这个技术方案就没有创造性。相反，如果证明这个组合不容易做到或想到，在其中存在实质性的障碍、麻烦，妨碍和阻止我们通过组合现有技术中的这些元素来得到提案技术方案。如果是这样，技术方案就可能具有创造性。

发明人应掌握的概念：

l 支撑点和关键点

n 创造性的支撑点可为技术方案提供创造性支撑，以保证专利申请可获得授权。支撑点经常只存在于整个提案中的一个小环节，而并不能代表或体现整体技术方案。

n 技术提案要保护的关键点是技术提案的技术和商业价值所在，是企业希望加以保护的部分。关键点有时是一个技术特征，有时是若干技术特征组成的技术方案。

交底书中的技术提案要保护的关键点与创造性的支撑点是两个不同的概念。最理想的情况是关键点与支撑点能够重合。现实中，关键点和支撑点常常不能重合。不能重合时，需要代理人在发明人的配合下尽量挖掘靠近关键点的支撑点，争取对关键点尽可能完善的覆盖。

发明人应承担的工作：

l 关键点和支撑点不能重合时，配合代理人挖掘靠近关键点的支撑点，争取对关键点有尽可能完善的覆盖。

3.3第一个“有没有”：反向教导启示

n 技术上有没有不能做这种元素组合的反向教导或启示？指通常大家认为不应当这样做，而发明人的提案反其道而行之却取得了好的效果。

第一个“有没有”的技术难度最高。

前面提到：“不需要克服实质性的困难，只做些显而易见的工作，就能把那些现有技术已经有的各元素组合起来，得到提案中的技术方案，那么，这个技术方案就没有创造性。”

简单说，在现有技术中常存在教导、启示来驱动本领域技术人会去完成元素的组合，这种教导、启示通常是出于明显的需求，例如要解决一个问题、达到更好的效果。而现有技术中，对于解决类似的问题、达成类似的技术效果，如果已经有了可供参考的类似技术方案，这种已有的技术方案就构成了教导、启示。如果存在清楚的教导、启示来驱动本领域技术人会去完成元素的组合得到提案中的技术方案，那么，这个技术方案就没有创造性。

第一个“有没有”：如果现有技术中有比较强的反向教导或启示，让我们认为不能够向着本技术提案的方向将现有技术已经有的元素组合起来以得到提案技术方案，那么，要得到本技术方案就是需要在组合的过程中克服实质性的困难，需要突破性的创新思维，提案就应当具备创造性。

例子

上世纪六十年代，我国在研制东风二型地对地导弹时，在增加射程这一问题上遇到了困局。当时的年轻火箭设计师王永志在综合考虑和测算了包括火箭发射不同阶段的推力要求、燃料舱温度及燃料密度变化等因素的影响，大胆提出了减少燃料而增加射程的改进方案。这个方案被中苏联合专家组轻易否决并不再加以理会。因为按照一般认识，也就是通常的技术原理和经验给出的教导、启示是，要取得增加射程的技术效果，要采取的技术方案应当是增加燃料。王永志所提出的改进方案，恰恰与这一通常的技术教导、启示相反，要增加射程，需要减少燃料。王永志在反复仔细考虑之后，直接找到首席专家钱学森进行论证并获得支持。最终，王永志提出的改进方案在应用中获得了成功。

例子

在专利审查指南中，也给出了一个反向教导或启示的例子，其形式是“克服了技术偏见”：

5.2发明克服了技术偏见

技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，发明人对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】

对于电动机的换向器与电刷间界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于光滑表面。该发明克服了技术偏见，具备创造性。

在上例中，技术方案要达到的效果是减小电流损耗，通常的技术原理和经验给出的启示、教导是：界面越光滑越好。而恰恰相反，发明人违背了上述技术启示、教导，采用了反其道而行之的做法：将换向器表面制出一定粗糙度的细纹。

现实当中，技术教导、启示可能是混乱复杂的。这种情况下通常需要进行综合考虑：与交底书中的技术提案实质上最为接近的，教导和启示作用更强；现有技术中强势主流的观点教导和启示作用更强。

如果现有技术中没有明确强势主流的观点，教导和启示是混乱的，则现有技术中不存在明确的教导、启示，对提案的创造性比较有利，但可能支持力仍然不足。

3.4第二个“有没有”：1+1>2

n 有没有常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果？即“1+1>2”的效果。

第二个“有没有”的技术难度也比较高。

简单而言，指在现有技术中有教导、启示来驱动你去完成的组合工作是显而易见的。这种教导、启示和驱动，通常是出于显然的需求，例如要解决一个问题、达到更好的效果。而现有技术中，对于解决类似的问题、达成类似的技术效果，如果已经有了可供参考的技术方案，这种已有的技术方案就构成了教导、启示和驱动。

“常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果”相对于“元素组合的反向教导或启示”要求有所降低，更容易满足。可以将“常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果”视为不存在教导或启示，并不要求教导或启示一定是反向的。只要现有技术中类似的技术手段、技术特征并没能发挥出在本提案里的功能，即没能达成类似效果、解决类似问题，那么就能达成“常规手段、常规效果之外的意想不到的技术效果”。这种情况下，已有技术方中就不存在完成本提案的教导、启示和驱动，所以只有付出了创造性的劳动、克服实质性的困难才可能得到本提案的技术方案，技术方案具备创造性。

必须强调，现有手段产生了新的功能效果，只能是多种现有手段的创新性特别组合配置在其有机作用之下才可能实现，这是发明创造性的关键所在。现有手段没有创新性的组合配置，无论如何也只能具有现有功能而不可能生出新的功能效果。

将这种现有手段创新性的组合描述成“1+1”，当它们产生了现有通常效果之外的新的功能效果之时，就是达成了“1+1>2”。

例子

反向教导或启示的例子通常也满足“1+1>2”。仅以减少燃料而增加射程的改进方案为例：减少燃料是1+1中的一个1，另外一个1是东风二型地对地导弹。因为如果不在这种特别配置之下，减少燃料恐怕只能达成减少射程。射程增加，这便是现有技术常规功能效果之外的新功能效果，是>2的部分。

例子

参考最高院（2009）民申字第1562号专利侵权案的有关内容，设定以下条件：

本提案：将涉案专利实用新型专利（专利号：ZL200520031671.0）视为技术提案，考查其创造性；

对比文件：将被控侵权技术方案视为有效现有技术（专利号：CN200620175922.7），作为创造性审核可参考的现有技术或对比文件。

另外，进一步假定 “出料口”的位置是本提案相对于对文件的唯一区别特征，具体如下：

具体案情如下：

本提案涉及一种揉面机，揉面机设有两个U型揉面斗，每个U型揉面斗上设有揉面锤，揉面锤由机械驱动上下运动来揉U型揉面斗中的面团。

本提案具体为：

一种用于粉条加工的揉面机，包括机架，以及在机架上部设置有带有进、出料口的料斗；其特征在于，该料斗内水平设置了由驱动电机驱动的输送搅龙，在位于所述出料口上方的机架上并排设置有两个相通的U形揉面斗，其中一个U形揉面斗的底部与所述出料口相连通；在位于每个U形揉面斗上方的机架上分别设置有一揉面锤，所述两揉面锤的支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴相连接。

区别特征是：一个U形揉面斗的底部与所述出料口相连通。

核心点在于出料口与面斗的位置关系，本提案的技术方案（参见下图）：出料口（4）在面斗（7）底部。

具体而言，输送机构搅龙（6）将待揉的面团从面斗（7）底部的出料口（4）挤入到面斗（7）中。面团先在面斗（7）中被揉，再经由面斗（7）上部的槽口被挤到相邻的面斗（8）中被揉，直到被均匀地揉好。

对比文件的技术方案（参见下图）中：揉面机出料口（4）在面斗（8）顶部。其余相同：输送机构（6）将待揉的面团从面斗（8）上方的出料口（4）送入到面斗（8）中。面团先在面斗（8）中被揉，再经由面斗（8）上部的槽口被挤到相邻的面斗（9）中被揉，直到被均匀地揉好。

按照本提案的技术方案，面团从底部进入第一个面斗被揉，随着新面团持续从底部进入，后进入的面团垫在下面，将先进入的面团顶着和挤着往上走，被顶和挤到第一面斗顶部的面团被从顶部槽口挤到第二个面斗中被继续揉。可见，在第一个面斗中，面团形成一个自下而上的面团流，不管先进入的还是后进入的面团，都在这个自下而上的面团流中走过一个完整的过程，经历大致相同的时间和被揉的程度，所以对于无论多先或多后进入第一个面斗的面团，其被揉的均匀度一致性很好。总结：因为出料口在面斗底部，面团在第一个面斗中按先进先出的方式被揉得很均匀。

而对于对比文件披露的揉面机，因为出料口在第一面斗顶部，开机后，先进入的面团落到斗底，后续进入的面团以后来者居上的方式堆在先进入的面团之上，直到将第一面斗填满。第一面斗的出面槽口也在斗的顶部，后落入面斗位于第一面斗顶部的面团先被挤到顶部槽口然后落入第二面斗。当然，最早进入第一面斗而垫底的面团，也会有少部分在揉的偶然作用下相对较早地被翻到顶部然后进入第二面斗。因而总体而言，后进入第一面斗的面团会较快进入第二面斗，而先进入第一面斗的面团，尤其是垫底的面团，大部会持续垫底长期持续被揉而无法进入第二面斗。从而先后进入第一面斗的面团在第一面斗中被揉的时间和程度很不均匀，会导致最终揉成的面团不够均匀。总结：因为出料口在面斗顶部，面团在第一个面斗中按后进先出的方式被揉得并不足够均匀。

总结如下：

本提案中，1+1>2的实现：

出料口设在面斗底部是一个1；

现有技术中的揉面机是另一个1；

面团实现先进先出从而被揉得更均匀是现有技术中不存在的新的功能效果，也就是>2的部分。

以一般技术人员的通常会有不同意见：上述先进先出效果的实现较为简单直观，并不出人意料。

但是以专利创造性的规则，即1+1>2，这一并不高深的直观技术方案具有创造性，达成了意想不到的非常规技术效果：

如果在现有技术中找不到以类似手段达成类似效果的例子，即通过与将“出料口设在面斗底部”相类似的手段，达成面团在面斗中先进先出，从而使面团更均匀的技术效果。

事实上，尽管现实中改动出料口位置的技术改进必定在某些技术领域存在过，但是：

因为未能在现有技术中找到类似技术特征达成类似技术效果的先例，即通过将出料口的位置从容器顶部移至底部，使面团（材料）从先进后出变成先进先出，从而得到揉（加工）得更均匀的效果。

所以“出料口设在面斗底部”这一特定技术手段，在其他有关技术配置的配合之下，在本提案中实现在现有技术常规效果之外的新的技术功能效果，即面团在面斗中先进先出而被揉得更均匀，则“意想不到的非常规技术效果”，也就是“1+1>2”，能够成立，进而，本提案具有创造性。或者说，现有技术中也不存在进行这种改进的教导或启示，发明人须付出创造性劳动才能在现有技术的基础上做出改进而完成本提案。

3.5第三个“有没有”：组合困难

n 元素组合过程中有没有困难，使得尽管其他现有技术中有相同的元素，但不能简单地直接拿过来用的？

第三个“有没有”在操作层面上较容易实现。

而如果简单的照搬或迁移式的组合会给组合而成的新技术方案带来问题，使新的技术方案不能顺利实施或无法确保技术效果，便是存在组合上的困难。如果存在组合的困难，就意味着技术提案有可能具备创造性。

要组合的元素来自于现有技术中不同的技术方案、技术应用，当来源的跨度小时，不同的元素可能来自相同技术领域不同的应用场景；当来源的跨度大时，不同的元素可能来自相距较远的不同技术领域。通常，跨度小时，元素组合的困难较小，但最终还应看具体情况，元素组合依旧可能存在困难，从而具备创造性成立的可能。

例子

关于元素组合中的困难，在专利审查指南中有一段相近的内容，可供参考：

4.4转用发明

转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。

在进行转用发明的创造性判断时通常需要考虑：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。

(1)如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。

【例如】

将用于柜子的支撑结构转用到桌子的支撑，这种转用发明不具备创造性。

(2)如果这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】

一项潜艇副翼的发明，现有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水对它产生的浮力相平衡停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力，而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中，发明借鉴了飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。

以上柜子支撑结构的例子很直观。在此例中，将柜子的支撑结构转用或组合（本文后续凡可适用的，“组合”或“转用”指“转用或组合”）到桌子上，应当没有技术障碍可言。常见的技术手段，组合到相近、相同的技术领域的不同应用场景之下，发挥的功能效果不变，通常没有组合障碍，这样得来的新的技术方案难以具有创造性。

潜艇副翼这一具备创造性的例子，审查指南仅给出了方向性提示，主要在于“将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难”。

例子

本发明涉及中医远程诊疗系统，将病人面部图像传辅给异地的医师，其中用到面部图像处理的A算法。

专利审查中，审查员认为A算法这一技术特征不给技术方案带来创造性，因为审查员找到了一份现有技术，其中将A算法用于门禁系统人脸识别的面部图像处理。

申请人答辩意见是：如果本发明将A算法用于无人便利店或移动支付认证的人脸识别的图像处理，可以认同审查员“A算法这一技术特征不给技术方案带来创造性”的意见。但是，本发明将A算法用于中医远程诊疗，中医诊断特别讲究查颜观色，对图像处理的特别要求与门禁系统人脸识别有着根本性的区别，将现有技术中用于门禁系统人脸识别的A算法转用到中医远程诊疗，跨度是从安防到医疗，如同审查指南中的“将飞机的主翼用于潜艇”，跨度是从天上到水下，需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。

以上答辩意见符合审查指南指出的方向，但仍可能不够充分。当技术方案能够包含相关具体技术特征时，“组合困难”能够较为充分地成立：

“在中医远程诊疗中的A算法中权重w的取值范围在3.5到6.6，门限m的取值范围在0.25到0.49。”

此种情况下，推翻技术方案创造性的难度较大。此时，即使审查员在门禁系统人脸识别现有技术的中发现了w=3.9，在移动支付人脸识别现有技术的应用中发现了m=0.48，也无法断言可以将w=3.9、m=0.48直接照搬、转用、组合到中医远程诊疗中的A算法中，还能取得较优化的效果。

从而，本案已经为技术提案构建起了比较强的组合困难，可能为技术提案找到较强的创造性支点。

同时，配合技术提案的良好技术效果，例如，上述取值是优选值，相应会取得较好的技术效果，可以提高效能，降低误判率之类。

综上，当交底书技术提案中涉及到具体应用场景下的优化配置参数，则易于构建起较强的组合（转用、照搬）困难，就有条件为技术提案找到较理想的创造性强支点。如果仅泛泛涉及通用手段的组合，例如A算法，则创造性支持力度仍然不足。

发明人须走出的两个误区

l 发明人应当明白并不是所有的参数都可以为技术方案带来创造性支撑，必须与创新点相关。

n 例子：发明人的提案在于特定情况下B或C设备借用A设备的某天线进行通讯。而这个天线是现有技术中采用的常规天线，尽管有很复杂的众多规格参数，因为不与创新点相关，均属于常规现有技术，所以仍然不能为提案做出创造性贡献。

l 发明人应当明白，对于专利申请而言，并不要求技术方案及其效果达到科学或产业标准的严谨。

第四章高价值技术方案

专利活动的本质是风险投资。应予注意，高价值专利的产生，企业、申请人起战略主导作用，不可能单纯依赖仅起战术辅助作用外部代理人有效产出高价值专利。实际上，专利价值问题不在外部代理人的工作职责之内。

发明人须走出的误区

l 唯技术论：指认为只有高精尖的技术才可能构造好专利。

n 很多商业价值极高、对友商有极大遏制作用的专利，其技术主题并不涉及高精尖的技术，而是平实而难以绕道的简单技术。例子：苹果起诉三星的滑动解锁专利。

l 唯稳定论：指认为只有稳定性好的专利才可能成为好专利。

n 很多给友商带来巨大麻烦、压力、困扰的专利，并不是稳定性很好的专利，常常是现有常规技术经过重新包装后获得授权的专利。

发明人应掌握的概念：

l 翻新专利：将不具有新颖性的现有常规技术经过重新包装后获得授权的专利。

l 专利的稳定性：难以被无效的专利是稳定性好的专利。通常，新颖性和创造性不好的专利容易被无效。

发明人应掌握的原理：

l 专利价值：能够遏制友商商业利益专利是高价值专利。

n 能够遏制的商业利益越大，则专利价值越高。

n 能够遏制友商商业利益但稳定性不好的专利仍然可以起到威慑作用，也具备一定商业价值。

发明人应具备的能力：

l 对专利价值有基本认识。

l 对专利价值和专利稳定性的平衡有基本认识，以此为参考提出专利提案。

l 基本了解专利撰写中的翻新手段，能够提供翻新支持，指引从事撰写的专利代理人确定恰当的翻新方向，以利于提升专利价值。

处于企业产出专利的源头，为产出高价值专利，发明人应对专利价值有适当认识。相应应掌握和运用以下方法。

发明人应掌握的方法：

l 专利价值评估（挖掘）：

n 以最小实施单元为基础来估算专利有效期内可以遏制的产品总价值。

u 例子：专利的关键点在于轮胎，则估轮胎产品总价，而不估算汽车总价，即使在专利中可能出现以汽车为主题的权利要求。

n 根据专利技术的重要程度、贡献程度、预期的稳定性、取证的可操作性等关键影响因素加乘打折系数。

l 专利价值评估（挖掘）注意事项

n 应大体了解行业市场状况。

n 不苛求数据和打折系数精准。

n 应注意各个案件之间，确定数据和打折系数时的口径大体相当。

发明人应承担的工作：

l 高价值专利挖掘

l 翻新支持：要求从事撰写的专利代理人在具有创造性支撑的技术方案的基础上，进行适当的上位扩充，以将具有巨大商业价值的现有常规技术经过翻新形成较少数量的权利要求，掺入具有创造性支撑权利要求中，以进一步提升专利的商业价值。

第五章专利挖掘思路

5.1节跟踪式挖掘

发明人应承担的工作

l 跟踪特定领域内的友商技术动态。

l 在所跟踪的友商技术中，选取高价值方向进行专利挖掘和布局。

n 建议将自有技术专利与跟踪式专利的申请比例控制在7:3左右。

例子

美国专利公开号：US20070162942A1

该专利的申请人是诺基亚，涉及可用于智能手机、PAD等移动终端的基于地理信息来处理和显示互联网信息的核心技术。该专利于2007年公开后受到广泛关注和跟踪，移动互联行业的各大巨头纷纷对此技术加以投入以进行二次开发。在2007年至2014年的大约7年时间里，相继公开了八代子专利，总计超过100篇。专利正常的公开周期是18个月，再考虑到各玩家的反应时间、二次开发、技术方案挖掘和专利撰写等操作所需时间，足见国外巨头追踪友商技术动态之敏锐，跟随挖掘和布局的节奏之快，表现出技术竞争和产业竞争已经达到了何种如火如荼的地步。在二次研发的主力大军里，充斥着移动互联网、通信领域的巨头。除诺基亚公司外，苹果、谷歌、微软、三星电子、LG电子均赫然在列，还包括黑莓制造商Research In Motion，以及高通、英特尔、雅虎、阿尔卡特-朗讯、卡西欧·日立、索尼等等。

5.2节链条卡位挖掘

链条卡位，是专利挖掘、布局中的一种思想指导方法，在自有技术保护和友商跟踪的专利挖掘中均可以应用。链条卡位尤其适合涉及重大利益的高强度专利布局，主要特点是周密。

发明人应掌握的原理

l 链条卡位

n 任何技术要达成商业实现，不是一个步骤、一个环节可以完成的，必然构成有上下游的长而复杂的链条。链条经常还会有分枝。而必要时，专利的卡位可以设定在整个商业实现链条中的任何一个关键环节，都有助于达到良好效果。

按链条卡位思想来挖掘专利时，需要按技术有关的商业实现全链条进行详细梳理。商业实现链条指从原料采购或获取，到零部组件的生产、获取，产品下游应用，销售实现，甚至可能需要到最终对消费者的销售实现的全过程。甚至还应包括售后服务、产品回收等环节，应覆盖全产品全生命周期。当中的环节，除了生产环节，还包括仓储运输物流等必要环节。

例子

针对某风力发电机叶片形状的特别设计，某公司申请了配合该叶片特别形状的夹具和固定器具的专利。特别形状的夹具和固定器具是发电机叶片储运过程中必然要用到的。甚至不同大小规格、不同运输方式都可能需要不同的特制夹具和固定器具。

由于不同的产品和技术其商业实现的链条千差万别，而发明人和业内人员对之最为了解。所以企业、发明人能够把握链条卡位这种思想时，才可能以高的效率准确地锁定复杂链条中的关键环节，准确挖掘出高价值的关键专利。

采用链条卡位这种思想，一般不需要担心可挖掘的技术方案数量不够，需要注意的是根据具体商业计划和现实情况，控制好专利挖掘的颗粒度、数量。

5.3节改进的套路

广义而言，所有技术发明均是对现有技术方案进行改进而得到的。改进分为两大类：实质改进和套路改进。

实质改进指经过实质性研发而产生的具有实质性技术进步的技术改进。而套路改进，指按照专利套路对实质性改进不大的技术方案进行包装以之达到专利申请的基本要求，翻新套路是套路改进的一部分。

发明人应具备的能力：

l 对套路改进有一定认识。

发明人须走出的误区

l 勿将实质改进和套路改进两者割裂。

n 好的实质改进在申请专利时，也要用好套路以使之充分发挥威力；实质改进方面不足的技术方案，更需要倚重套路。

发明人对套路改进有所认识，将有利于发挥对技术了解的优势，高效锁定技术提案方向，为后续专利撰写指明道路。

套路改进的核心在于利用专利套路，使改进和调整后的技术方案能够获得更有力的创造性支撑，从而满足专利申请对技术方案最核心的创造性要求。套路改进的大门是创造性中的第三个“有没有”：组合困难。

例子

发明人有一份技术论文，当中涉及身份认证的算法，算法要点在于：处理对象是所采集的类网状图像，先提取图像中所有的交叉点，各点两两连直线，量取各直线之间的各夹角的角度，以这些角度值作为身份认证比对的特征值。

套路改进建议：

现有技术方案的缺陷：

1 基础数据有局限，所以准确度有待改善。

2 计算量大，系统开销大。

改进办法：

1 除了采用交叉点，追加图案中的线条端点，使得数据更加丰富，从而提高准确度。

2 采用一定规则连线，而不是所有的点之间连线，节约了重复计算量而不减少信息量，从而节约系统开销又不有损准确度。建议的规则：

将从图中提取的总点数以N表示

l 每个点仅和与之距离最近和最远的n个点连线，n根据处理速度和精度要求取小于N/2的自然数。

进一步按套路拓展：

取n<aN，a为小于0.5的正数，一般取0.15至0.3时效果较好；N较大时，a可以取得小一些，但一般不小于0.05；当N在10至20的范围内时，a可以取0.225至0.35……

l 每个点仅和与之距离最近的n个点连线和与之最远的m个点连线；其中，对于n（此处可借鉴上一方案中的内容）；对于m（此处可借鉴上一方案中的内容，将n替换成m即可）;在不同实施例中，n与m可以分别取值为0；通常，当n<m时，效能更好…其中，n与m的差为b，b与N的关系可以是……

……

5.4节误区反向挖掘

专利挖掘中的典型误区包括唯技术论、唯稳定论和唯科学论。唯技术论、唯稳定论不再赘述。

发明人须走出的误区

l 唯科学论：发明人及参与专利提案评价的企业各类人员在审视专利提案时，常要对提案进行过于严谨苛刻的科学论证，有时候从技术角度，有时候从产业实现或商业实现的现实角度。

发明人应具备的能力：

l 误区反向挖掘：无视现有技术或现实当中的某些障碍，假想某些不能实现的功能或手段已经能够实现，以之为出发点上提出专利提案。

专利是以科学、严谨的法律规则来考察技术方案的，但是规则和口径与科研、产业化、商业化不同。当以科研或商业化式的严谨风格来科学论证专利提案，必将使很多黄金专利提案被提前扼杀。专利申请，尤其是带有前瞻性、战略性的专利申请，可以是一个脱离现实的概念、梦想，它不可以违背科学（例如，永动机不得申请专利），但是可以乎略技术方案中的瑕疵、缺陷、障碍，甚至是乎视现实看来仍不可能的东西。更可以乎视经济规律，不考虑现实经济性。

首先，在专利申请的操作层面，技术方案中的瑕疵、缺陷、障碍通常不构成专利申请的技术性问题。这是可操作性的法律基础。

其次，技术方案中的瑕疵、缺陷、障碍有可能成为技术方案战略价值成立的关键点。因为这些瑕疵、缺陷、障碍有可能在技术进步之后就不再成为问题，而技术进步的威力常常会被专业人员低估。所以，无视现有技术或现实当中的某些障碍，假想某些不能实现的功能或手段已经能够实现，以之为出发点上提出专利提案，不失为挖掘具有好的前瞻性、战略性技术提案的一种策略。这样提出的提案，因为脱离现实，而常能会在思路上别有洞天，所以能在创造性方面有较好表现。

最后，这些技术方案中的瑕疵、缺陷、障碍，恰恰可能成为后续专利提案和研发的引子，变成要解决的技术问题，来设计新的解决方案和专利提案。

5.5节冗余布局