MS应对专利流氓的策略

作者 泊头子  来源（微信公众号）：专利方舟

专利诉讼一般按参与主体可分为两种情况，一是执业实体之间，二是非执业实体与执业实体之间，两种专利诉讼的应对策略不同。微软加入开源发明网络（OIN），向开源社区展示了爱Linux拥抱开源的决心，部分解决了微软与执业实体特别是与Linux社区的专利诉讼问题。

但作为视窗巨人，微软还曾经饱受专利流氓或权利主张实体（PAE）专利诉讼侵扰，加入LOT网络（转让即许可）即为减少未来专利流氓或PAE的专利诉讼。微软对于其客户，还推出了智能云知识产权保护计划，承诺专利如果转让于PAE后，具备一定资质的用户可以获得即用许可证，不必担心转让专利的诉讼。

微软加入LOT

如果实体（包括其母公司和任何子公司）在12个月主张专利产生的收入超过总收入的一半，或者高级管理层批准规划如此，则该实体是专利流氓或专利主张实体（PAE）。

根据LOT介绍，PAE所持有的专利通过收购得来，其中81%来自执业实体，84.1%的专利诉讼与PAE有关。执业实体公司在将专利变现的同时，也为专利流氓提供了绝大部分专利储备，增加了其他执业实体专利诉讼的风险。

PAE主张专利权利，目的往往是获得侵权赔偿或专利许可费用，但由于并不销售或制造产品，执业实体难以进行反诉，大公司如微软往往首当其冲。近年来，执业实体和PAE的界限已经变的非常模糊，执业实体也可以拥有部分与其产品或服务的无关的专利，在其他领域提起诉讼，以达到货币化这些专利，增加收入的目的。这种情况下被告因领域不同，并不掌握原告执业领域的专利，也难以提起反诉，十分被动。

2014年谷歌联合佳能等知名公司成立LOT网络社区，希望从源头上消除PAE弹药补给，避免自己的专利今后遭到滥用。LOT网络成员不仅包括软件公司如FACE BOOK、RED HAT，还包括硬件、汽车、金融、娱乐、零售行业的知名公司，如联想、奔驰、蚂蚁金服、阿里巴巴等，目前成员为270多个。LOT并不是杜绝成员将持有的专利转让给PAE，而是规定LOT成员将其持有的专利转让PAE后，其他LOT成员自动获得该专利的免费许可，PAE不能以此专利主张权利。LOT只适用于被转让的专利，所以参与该联盟的企业仍然可以向彼此发起专利诉讼。2018年10月4日，微软宣布加入LOT，以降低来自LOT成员专利转让给PAE后的诉讼风险。

微软实施智能云知识产权保护计划

微软在云计算领域发展迅速，直追领头羊亚马逊云。随着企业及机器业务向云端转移，智能云用户的专利诉讼风险也增加。凭借专利储备方面的优势，微软推出了智能云(Azure)知识产权保护计划，包括万件专利保护伞、知识产权诉讼无上限赔偿以及即用许可证三大核心内容，目的降低专利诉讼风险，增加智能云的吸引力。

1、无上限赔偿

用户因使用智能云产品（包括开源组件）而导致的知识产权侵权索赔，将得到微软补偿。无上限赔偿还包括智能云的开源组件，例如智能云 HDInsight 服务采用的 Hadoop，但不包括用户自身数据、非微软产品或修改微软产品及违反法律而导致的侵权诉讼赔偿。对于中国的智能云用户，无上限赔偿由世纪互联负责承担；对于其它用户，无上限赔偿责任由微软承担。无上限赔偿服务条款随着云服务的使用而生效。

2、即用许可证

一般情况下，微软不会将专利转让给NPE，但万一将来发生转让，转让的专利也不会用来起诉智能云用户。发生转让时，微软将向每月使用费1000美元以上的智能云用户发放即用许可证，提供额外的保障。

3、万件专利保护伞

微软向具备一定资质的智能云用户开放万件高价值专利，作为“专利保护伞”，用户如果遭遇云计算相关专利诉讼，可以在万项专利中挑选专利用于防御，被选中的专利将以远低于市场价的行政管理成本价转让给用户。被选中的专利仅能用于防御目的，不能用于起诉其他竞争对手。微软的万件“专利保护伞”对正在经历专利诉讼的智能云用户来说，可以挑选专利防御反击。获得挑选专利的资质也具有一定的威慑力，能够阻止未来的专利诉讼。但对于PAE发起的专利诉讼，专利保护伞却显得力不从心。PAE本身不制造或销售专利产品，一般并不会侵犯某项专利权，微软的专利保护伞对PAE难以形成有效制衡。

微软凭借自己强大的专利组合，利用知识产权政策为用户保驾护航，虽然真实的意图在与亚马逊和谷歌竞争，争夺云平台用户，但该计划的即用许可证可以避免其专利转让PAE后对云客户的专利诉讼，无上限赔偿可以让用户获得因使用智能云产品（包括开源组件）而导致的专利侵权索赔。

讨论与结论

微软加入LOT能够消除来自LOT成员专利转让给PAE后的诉讼风险，但也只是解决了未来PAE部分专利指控，未根本上消除PAE的专利威胁。微软实施智能云知识产权保护计划，微软专利转让给PAE后，云客户获得即用许可证，不必担心转让专利的侵权指控，用户可以安心的使用基于微软的专利技术进行研究开发，而不必担心将来被诉，客观上能够促进微软技术的发展以及用户的依赖性。

无论是微软加入LOT还是实施智能云知识产权保护计划，微软均未承诺未来不将其专利转让给PAE。特别是2017年微软宣布放弃手机移动操作系统，其前期购买和申请的涉及智能手机专利如何变现成为一个问题。微软保留了这一权利，但专利转让后不能以此专利对LOT成员或其云客户提起专利诉讼。

微软加入LOT与OIN，以减少外部的专利威胁；对客户实施智能云知识产权保护计划和共享创新计划，增加产品特别是其Azure吸引力，这些均在2017-2018年期间完成，专利战略已经实现转向，从封闭走向开放，全面拥抱开源。